Alışveriş merkezleri, günlük hayatımızın vazgeçilmez sosyal alanları haline gelmiştir. Ancak bu mekânlarda uygulanan güvenlik kontrolleri, özellikle üst araması gibi müdahaleler, bireylerin temel haklarıyla işletmelerin güvenlik ihtiyaçları arasında hassas bir denge gerektirmektedir. AVM’lerde yapılan üst araması veya X-Ray cihazlarıyla yapılan kontroller, güvenlik amacıyla yapılır. Ancak bu tür kontrollerin yasal çerçevede nasıl yapılabileceği konusunda bazı önemli detaylar vardır. Rıza göstermeyen kişilerin içeri alınmaması gibi durumlar, hukukî açıdan önemli soruları gündeme getirmektedir.
1- Örtülü Kurallar ve AVM’nin Ziyaretçilerle İlişkisi
AVM’lere girişimiz sırasında yazılı bir sözleşme imzalamayız ancak hukuken bu durum, taraflar arasında örtülü (zımnî) bir sözleşme kurulmasını engellemez. Borçlar hukuku açısından, AVM işletmecisi ile ziyaretçi arasında, ziyaretçinin mekâna giriş ve kullanımı sırasında uyması gereken kuralları içeren bir hizmet sözleşmesi bulunduğu kabul edilir. Bu sözleşme, özellikle AVM’nin girişte belirlediği kurallar ve güvenlik prosedürleri çerçevesinde şekillenir. Bir başka ifadeyle ziyaretçi, AVM’ye giriş yaparak bu kurallara ve güvenlik tedbirlerine rıza göstermiş sayılır. Bu rıza, sözleşmenin örtülü kabulü olarak değerlendirilir. Dolayısıyla, üst araması gibi güvenlik kontrollerine yönelik talep, bu örtülü sözleşmenin bir parçası olarak ortaya çıkar. Ancak, bu sözleşmenin sınırları; bireylerin temel hak ve özgürlükleri ile dengelenmeli, aşırı ve keyfi uygulamalardan kaçınılmalıdır. Bu çerçevede, AVM ile ziyaretçi arasındaki ilişki, kişisel özgürlüklerin sınırlandırılmadığı, makul ve orantılı güvenlik tedbirlerinin kabul edildiği bir hizmet sözleşmesi olarak görülmelidir.
2- AVM Güvenliği ve Anayasal Güvenlik Dengesi: Haklar ve Sınırlar
Anayasa’ya göre, herkesin özel hayatına ve vücut dokunulmazlığına saygı gösterilmesi esastır. Anayasa’ya göre, bir kişinin üstünün aranması özel hayata müdahaledir. Ancak burada devlet tarafından değil, özel kişi tarafından ve rıza esasına dayalı bir uygulama vardır. Devletin doğrudan bir müdahalesi yoksa, bu tür durumlar dolaylı temel hak müdahalesi olarak değerlendirilir. Müdahale meşru bir amaç (güvenlik) güdüyorsa ve ölçülü ise, Anayasa Mahkemesi içtihatlarına göre hak ihlali sayılmaz.
Anayasa’nın 20. maddesi kişisel verilerin ve özel hayatın korunmasını düzenler. Bu madde, devletin negatif yükümlülüğünün (müdahale etmeme) yanında, pozitif yükümlülüğü (özel kişiler arası müdahalelere karşı koruma) de getirir. Bu durumda, devletin özel güvenlik uygulamalarına belli sınırlar koyması gerekir. CMK, aramanın sadece belli şartlarla yapılabileceğini ve bunun ancak adli işlev olarak kullanılabileceğini düzenler. Özel güvenlik, CMK kapsamında “arama yetkisine” sahip değildir. AVM gibi alanlar her ne kadar halka açık gibi görünse de özel mülk sayılır. Bu nedenle işletme sahibi, kendi kurallarını koyma hakkına sahiptir (Örneğin güvenlik kontrolünden geçmeyen kişinin girişine izin verilmemesi).
3- Üst Araması Zorla Yapılabilir mi ?
Zorla üst araması, sadece adli kolluk güçleri tarafından ve gerektiğinde savcılık kararıyla yapılabilir. Başka bir ifadeyle özel güvenlik görevlileri üzerinizi zorla arayamaz. AVM güvenliği sizi aramayı reddettiğiniz için içeri almayabilir ama bu durumda ya güvenliğe rıza gösterirsiniz ya da içeri girmemeyi seçersiniz. Bu tür olaylar, toplumda “güvenlik mi mahremiyet mi?” tartışmasını gündeme getirir. Güvenlik görevlileri bu ikisi arasında bir denge kurmaya çalışır.
TBK m.26 uyarınca taraflar arasında bir sözleşme kurulması için irade serbestisi (sözleşme özgürlüğü) esastır. Bu, hizmet sağlayıcının (örneğin AVM işletmesinin), belirli şartlara uymayan bir kişiye hizmet sunmama hakkına sahip olduğu anlamına gelir. AVM, kendi özel güvenlik protokolünü işletir. Bu çerçevede giriş için bir güvenlik kontrolünü şart koşmakta serbesttir. Ziyaretçi bu şartı kabul etmezse, sözleşme kurulmaz; dolayısıyla “sözleşme kurulmadığı için hizmet sunulmaması” hukuka uygundur. Özetlemek gerekirse; özel güvenlik, önleme amacıyla arama yapabilir ama bu kişinin rızasına bağlıdır. 5188 Sayılı Kanun m.7 uyarınca; AVM gibi alanlarda güvenlik kontrolü yapılabilir ancak fiziksel üst araması rıza olmadan yapılamaz. PVSK m. 4/A uyarınca polis; makul şüphe halinde kişiyi durdurabilir, kimlik sorabilir, üstünü arayabilir. Polis, adli/kamusal yetki ile arama yapabilir. AVM güvenliği, kişinin üstünü zorla ararsa bu, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma (TCK m.109) veya özel hayatın gizliliğine müdahale (TCK m.134) olarak değerlendirilebilir. Rızasız fiziksel temas, hakaret veya basit yaralama olarak bile değerlendirilebilir.
4- AVM’de Özel Güvenliğin Avukata Yönelik Üst Araması Talebi
Yukarıda açıklandığı üzere özel güvenlik görevlisi, hukuken sadece teknik cihazlarla (X-Ray, metal dedektör) kontrol yapabilir. Elle yapılan üst araması için mutlaka açık rıza gerekir. Rıza yoksa zorlama yasadışıdır. Belirtmek gerekir ki AVM kamu kurumu değil, özel mülktür. Ancak yine de avukatın mesleki statüsü, arama taleplerine karşı daha hassas bir uygulamayı gerektirir. Olayı senaryolaştırmak gerekirse AVM’ye ziyaretçi olarak giriş yapacak kişi avukat veya stajyer avukat olsun. Baro kimliğini göstererek AVM’ye girmek istesin, ancak üzerinin aranmasına rıza göstermesin diyelim. AVM güvenliği ise “aramanın orantılı ve makul olduğunu” ileri sürmekte olsun. Sonuç olarak kişi içeri alınmaz. Avukatlık Kanunu gereği avukatlar; kamu hizmeti yapan, yargının kurucu unsurlarındandır. Bu sıfat, avukata kamu görevi icra eden kişi olarak belirli ayrıcalıklar ve güvence sağlar. Baro kimliğinin gösterilmesi, kişinin mesleki sıfatının beyanıdır. Bu sıfat, özellikle yargı çevresinde kurumsal yapılarda ayrıcalık getirir; ancak özel mülkiyette bu beyanın etkisi sınırlıdır. AVM ile ziyaretçi arasında örtülü bir hizmet sözleşmesi doğar. AVM, kendi giriş şartlarını belirleme hakkına sahiptir. Ancak bu hak temel hak ve özgürlükleri ihlal edecek şekilde kullanılamaz. Avukat da olsa, kişi AVM’nin giriş şartlarını reddederse, içeriye kabulü zorunlu değildir. Uygulamada bazı AVM’ler, baro kartı gösteren avukatlara arama muafiyeti tanımaktadır ancak bu bir yasal zorunluluk değil, işletmenin inisiyatifidir.
